2 案情：2011年3月10日張某、趙某和薛某簽訂出資協(xié)議書(shū)，約定三方出資建立北京奧運(yùn)之星公司，張某出資400萬(wàn)元享有公司40%的股權(quán)，趙某出資500萬(wàn)元享有公司50%的股權(quán)，薛某出資l00萬(wàn)元享有公司l0%的股權(quán)。當(dāng)日張某和趙某又簽訂一份借款協(xié)議書(shū)，約定趙某出借400萬(wàn)元給張某用于北京奧運(yùn)之星出資，出借時(shí)間與公司注冊(cè)交納出資時(shí)間相同。2011年3月20日北京方石公司墊資1000萬(wàn)元作為北京奧運(yùn)之星公司注冊(cè)資金，大成會(huì)計(jì)師對(duì)該出資進(jìn)行了驗(yàn)資，北京奧運(yùn)之星公司經(jīng)工商登記依法成立。2011年3月25日趙某將注冊(cè)資金1000萬(wàn)元全部退還方石公司。截至2011年12月，趙某共實(shí)際出資500萬(wàn)元，但未替代張某履行出資義務(wù)，張某也未實(shí)際繳納出資，薛某已完成出資。公司成立以后，三位股東組成了公司董事會(huì)，其電趙某為董事長(zhǎng)，薛某兼任監(jiān)事。
2012年1月，恰恰一人有限責(zé)任公司股東倪某與奧運(yùn)之星公司電話約定兩公司各投資100萬(wàn)元設(shè)立華表文化用品普通合伙企業(yè)。2012年9月，該合伙企業(yè)對(duì)外負(fù)債1000萬(wàn)元，企業(yè)現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)只有300萬(wàn)元。
2012年2月，奧運(yùn)之星公司將一間閑置廠房出租給“廖記快餐店”，租期l年。2012年3月，奧運(yùn)之星公司和銀行簽訂了抵押貸款協(xié)議，將該廠房作為抵押物，并于2012年4月進(jìn)行了抵押登記。
問(wèn)題：
1.奧運(yùn)之星公司是否已經(jīng)有效成立?為什么?
2.奧運(yùn)之星的董事會(huì)組成是否有違法之處?為什么?
3.恰恰一人有限責(zé)任公司的投資決定是否有違法之處?
4.合伙企業(yè)的債權(quán)人對(duì)奧運(yùn)之星公司可以如何追索債務(wù)?
5.銀行對(duì)奧運(yùn)之星公司的閑置廠房享有的抵押權(quán)自何時(shí)設(shè)立?奧運(yùn)之星公司與“廖記快餐店”的租賃關(guān)系如何處理?
參考答案:請(qǐng)參考解析:1.已經(jīng)成立。因?yàn)榕袛喙臼欠癯闪⒉扇⌒问接行У脑瓌t，股東出資有瑕疵不影響公司成立。
2.有違法之處。董事薛某不能兼任監(jiān)事。
3.有違法之處，股東倪某不能用口頭方式進(jìn)行決議。
4.應(yīng)首先用合伙企業(yè)現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)清償，不足部分向恰恰公司和奧運(yùn)之星公司遭究無(wú)限連帶責(zé)任;也可以向法院請(qǐng)求合伙企業(yè)破產(chǎn)清算。
5.抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。租賃關(guān)系不受影響。
【解析】
1.我國(guó)對(duì)公司的成立采取形式有效原則，即只要進(jìn)行了工商登記就認(rèn)為公司成立，股東出資有瑕疵對(duì)此不構(gòu)成影響。在本題中該公司已經(jīng)進(jìn)行了工商登記，故該公司已經(jīng)成立。
2.為了防止出現(xiàn)自己監(jiān)督自己使監(jiān)督流于形式，《公司法》第52條第4款規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事。薛某已經(jīng)是公司的董事，因此不能兼任監(jiān)事。
3.《公司法》第62條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司不設(shè)股東會(huì)。股東作出本法第三十八條第一款所列決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式，并由股東簽名后置備于公司�！币蝗擞邢挢�(zé)任公司這種行使職權(quán)的要求與普通有限公司相同，都是為了有據(jù)可查。故倪某的投資決定應(yīng)當(dāng)用書(shū)面形式，而倪某用口頭形式是違法的。
4.《合伙企業(yè)法》第92條第l款規(guī)定：“合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請(qǐng)，也可以要求普通合伙人清償�！币来艘�(guī)定，當(dāng)合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，債權(quán)人可以選擇以下兩種途徑中的任何一種以保護(hù)自己的債權(quán)：其一，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，向人民法院提出破產(chǎn)清算的申請(qǐng)，通過(guò)破產(chǎn)清算程序?qū)崿F(xiàn)自己的債權(quán);其二，直接要求普通合伙人按照無(wú)限連帶責(zé)任的規(guī)定償還債務(wù)。如果選擇破產(chǎn)清算程序，則合伙企業(yè)在依法被宣告破產(chǎn)后，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)仍然需要承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。
5.《物權(quán)法》第187條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立�！�
《物權(quán)法》第l90條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。
抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對(duì)
抗已登記的抵押權(quán)。”
