摘要

判斷競爭關系正當與否，在司法實踐中往往結合商業(yè)道德標準來認定。在判定互聯網領域競爭行為的不正當性時，應從商業(yè)倫理出發(fā)，將商業(yè)道德放在互聯網產業(yè)背景下予以考量�；ヂ摼W不正當競爭行為中商業(yè)道德的認定方法一般有三種：第一種是借助誠實信用原則認定商業(yè)道德;第二種以行業(yè)自律慣例認定商業(yè)道德;第三種是司法創(chuàng)設具體細則認定商業(yè)道德。但實際上隨著法官理解的不同，以及案件類型的變化等，出現了商業(yè)道德多種不同的類型化情形。

涉及法條：

《反不正當競爭法》第二條 經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。

本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。

本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務(以下所稱商品包括服務)的自然人、法人和非法人組織。

一

商業(yè)道德與公認的商業(yè)道德

2017年《反不正當競爭法》第二條第二款將原規(guī)定中的“公認的商業(yè)道德”修改為“商業(yè)道德”，使其在字面上既可以包括既存商業(yè)道德的情形，又可以包括法官認定(或者創(chuàng)制)的商業(yè)道德的情形。從實踐的角度看，這一修訂具有重要的實際意義。首先，在有公認的商業(yè)道德可資依據時，應當依據公認的商業(yè)道德判斷競爭行為的正當性。其次，在新市場和新產業(yè)等缺乏公認商業(yè)道德的領域，法官需要根據法律精神、市場需求等(尤其是根據《反不正當競爭法》的價值取向)，創(chuàng)制性地確定可資遵循的市場道德準則，再據此判斷競爭行為的正當性。就前者而言，公認的商業(yè)道德可以發(fā)揮對市場行為的規(guī)制作用;對于后者而言，通過確定商業(yè)道德準則可以發(fā)揮對市場行為的塑造作用。綜上，商業(yè)道德在立法上實現了由判斷(依據既有的誠實商業(yè)慣例進行判斷)到塑造(根據法官的意志進行標準創(chuàng)設，法官是標準創(chuàng)制者)的轉變。在沒有公認的商業(yè)道德標準時，法官應當進行創(chuàng)制活動，但創(chuàng)制不是恣意創(chuàng)設，尤其要充分考量《反不正當競爭法》的價值取向，使創(chuàng)設的商業(yè)道德標準契合市場機制的本質屬性和要求。[1]

從目前的司法實踐來看，刪除“公認”和保留“公認”并無實際不同，多數案件的裁判仍然是認為“公認的商業(yè)道德”。如刷機(重裝手機系統(tǒng))不正當競爭糾紛案，杭州互聯網法院認為，兩被告在一無生產硬件二無自行開發(fā)系統(tǒng)的情況下展開的經營活動，實質上屬于一種“搭便車”式的蹭流量行為，以不正當的方式破壞、干擾了智能手機廠商的合法經營。根據2017年中國互聯網協會發(fā)布的《移動智能終端應用軟件分發(fā)服務自律公約》第十八條規(guī)定，杭州登先科技公司提供的刷機服務行為具有不正當性，屬于非法刷機，直接干擾了兩原告的商業(yè)模式，實質性替代了兩原告基于OPPO手機操作系統(tǒng)所帶來的競爭優(yōu)勢和商業(yè)利益，擾亂了公平競爭市場秩序;既違反了誠實信用原則，也違背了手機行業(yè)所公認的商業(yè)道德。

二

商業(yè)道德裁判現狀

有研究者收集2014一2017年358份裁判文書，商業(yè)道德標準在傳統(tǒng)不正當競爭案件以及新型不正當競爭案件中都有所運用。其中，約230件傳統(tǒng)不正當競爭糾紛案件中，法官依據商業(yè)道德標準進行說理或者進行裁決。而在128件新型不正當競爭案件中，法官依據商業(yè)道德標準進行競爭行為正當性的判斷。在相關的230件裁判文書中，約有20份關于借助互聯網平臺進行商業(yè)詆毀、虛假宣傳等裁判文書，法官直接依據商業(yè)道德標準進行裁判，約占8.70%。在相關的128份裁判文書，僅有約40份的裁判文書對適用商業(yè)道德標準進行裁判進行了相對詳細的說理與闡述，約占31.25%。大部分裁判文書對于該標準的運用仍處于較為模糊的階段。[2]判斷競爭關系正當與否，在司法實踐中往往結合商業(yè)道德標準來認定。在判定互聯網領域競爭行為的不正當性時，應從商業(yè)倫理出發(fā)，將商業(yè)道德放在互聯網產業(yè)背景下予以考量。在“《一起來捉妖》游戲虛擬定位插件案”中，法院指出，在判定互聯網領域競爭行為的不正當性時，應重點考察互聯網產業(yè)背景下的商業(yè)倫理。而“網絡游戲行業(yè)公認的商業(yè)道德是禁止第三方為游戲玩家以作弊方式獲取競技優(yōu)勢提供便利、維護網絡游戲規(guī)則公平性”“通路云微信群控系統(tǒng)案”也以群控系統(tǒng)涉案違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德為由，認定涉案群控系統(tǒng)競爭具有不正當性。[3]，一二審法院均以“商業(yè)道德”為裁判依據，但截然相反的結果，兩審法院的裁判理念反映出社會對于數據抓取行為的不同看法。一審法院依據1993年《反不正當競爭法》第二條的規(guī)定，認為微博人為設置網絡信息正常流動的障礙，與互聯網行業(yè)普遍遵循的開放、平等、公平、促進信息流動的原則相悖，與網絡行業(yè)互聯互通的基本價值不符，損害了競爭秩序。二審法院則依據2019年《反不正當競爭法》第二條，認為微博這一行為并不當然違背互聯網行業(yè)的商業(yè)道德，在不損害消費者利益、不損害公共利益、不損害競爭秩序的情況下，應當允許網站經營者通過robots協議對網絡機器人予以限制，這是網站經營權的一種體現。二審法院經審理認定，涉案行為屬于企業(yè)自主經營權范疇內的正當行為，不構成不正當競爭，撤銷一審判決，依法駁回今日頭條的全部訴訟請求。結合此案來看，二審法院區(qū)分搜索引擎應用場景與非搜索引擎應用場景的差異，認為今日頭條通過爬取技術“對數據進行明顯替代性或同質化利用”，并不能提升消費者體驗，進而認為微博的限制行為不會損害消費者利益。

三

互聯網商業(yè)道德的特征

區(qū)別于傳統(tǒng)商業(yè)道德，互聯網不正當競爭行為中的商業(yè)道德具有特殊性。首先，互聯網不正當競爭行為中商業(yè)道德具有模糊性與概括性。其次，互聯網不正當競爭行為中商業(yè)道德具有開放性與多元性。最后，互聯網不正當競爭行為中的商業(yè)道德具有抽象性與前瞻性。[5]在互聯網領域，商業(yè)道德標準對于認定新型競爭行為的正當性仍然發(fā)揮著重要作用。但是，由于互聯網創(chuàng)新和競爭發(fā)展迅速，公認的商業(yè)道德正在形成和發(fā)展當中。法院在以商業(yè)道德作為評價競爭行為正當性的標準時，不得不尋求更具客觀性的表現形式。例如在360扣扣保鏢軟件商業(yè)詆毀糾紛案中，法院將互聯網領域的行業(yè)規(guī)范、自律規(guī)范作為發(fā)現和認定行業(yè)慣常行為標準和公認商業(yè)道德的重要淵源。行業(yè)規(guī)范是行政管理的手段，自律規(guī)范則是業(yè)內經營者自我管理的手段，兩者與公認的商業(yè)道德之間并非完全一致。因而，審理法院強調，需要“在判斷其相關內容合法、公正和客觀的基礎上，才能將其作為認定互聯網行業(yè)慣常行為標準和公認商業(yè)道德的參考依據”。在大眾點評不正當競爭糾紛案中，二審判決認為，商業(yè)道德是在市場長期經營的過程中產生的共識性行為規(guī)范，但在許多近年來新產生的行業(yè)中卻并未形成此種類型的普遍行業(yè)共識。因此，在判斷未經許可擅自使用他人數據信息的案件中，既要綜合評價經營者利益、消費者利益和公眾利益間的利益，又需要結合互聯網經濟的基本特征，從而為判斷行為的正當性劃清界限。

四

商業(yè)道德類型化

互聯網不正當競爭行為中商業(yè)道德的認定方法一般有三種：第一種是借助誠實信用原則認定商業(yè)道德;第二種以行業(yè)自律慣例認定商業(yè)道德;第三種是司法創(chuàng)設具體細則認定商業(yè)道德。[6]但實際上隨著法官理解的不同，以及案件類型的變化等，出現了商業(yè)道德多種不同的類型化情形。

(一)誠實信用

1. 巴黎公約與誠實信用

例如《巴黎公約》將不正當競爭行為定義為“在工業(yè)活動及商業(yè)經營中違背了誠實經營原則的競爭行為”。再如德國《禁止不正當競爭法》則將不正當競爭行為定義為“在經營活動中出于競爭目的而從事的有違善良風俗的行為”。[7]《巴黎公約》及德國對不正當競爭的定義都要求行為主體違背了“誠實經營原則”或“善良風俗”�！斗床徽�當競爭法》的實施者可以通過公認的商業(yè)道德標準來判斷競爭行為是正當的還是不正當的，進而決定競爭行為是合法還是不合法的。在市場競爭中，符合商業(yè)道德標準，意味著經營者實施市場競爭行為的出發(fā)點是善意的，競爭手段是誠實、公正、正當的，反之，則是不正當競爭行為，因此，遵守商業(yè)道德對于市場競爭者而言是其不可逃避的法定義務。

2. 誠實信用模糊性

在《反不正當競爭法》中，誠實信用原則主要體現為公認的商業(yè)道德;商業(yè)道德所體現的是一種商業(yè)倫理，是交易參與者共同和普遍認可的行為標準，應按照特定商業(yè)領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判。[8]一方面，商業(yè)道德與誠實信用原則的關系及適用，在實踐中是沒有形成統(tǒng)一的觀點或者做法，一些判決書依據誠實信用原則進行判斷，而一些則是依據商業(yè)道德與誠實信用原則進行裁決。對于二者之間的關系，也存在不少不同的聲音。另一方面，法官在運用商業(yè)道德標準時過于含糊。法官在運用該標準進行裁決時，很多都未做到闡述清楚究竟是根據什么認定當事人行為違反了商業(yè)道德從而構成不正當競爭，更是較少有法官在運用該標準時進行了邏輯嚴密的論證推理。雖然在新型不正當競爭案件中，法官的說理與論證相較于傳統(tǒng)不正當競爭案件中的說理與論證部分而言更具有進步性，但是在商業(yè)道德的認定與適用方面仍然呈現一定的模糊性，難以真正做到嚴格的推理論證。[9]反不正當競爭法修訂后，“互聯網專條”逐步地分流了我國法院適用“誠實信用原則”審理新型互聯網不正當競爭糾紛案件的壓力，增強了企業(yè)對自己實施的互聯網競爭行為正當與否的預判性。[10]一方面，“誠實信用”概念本身就屬于倫理學基本范疇，很難在法律上對這一概念進行界定，如若法官在對某一新型互聯網不正當競爭案件進行審理時，完全只依照“誠實信用原則”，則會因法官的不同理解而產生裁判偏差;另一方面，每個人對“誠實信用原則”的理解并不一致，這就會使得互聯網企業(yè)無法對自己競爭行為的合法性產生預判。[11]

3. 法官自由心證

在“七色花”侵害商標權及不正當競爭糾紛案[12]中，最高人民法院指出，為打擊競爭對手，先獲得他人注冊商標的獨占許可，然后據此提起侵權訴訟并索取高額賠償，且自身并未對注冊商標進行過使用，這種做法違反了“誠實信用原則”和權利不得濫用原則，因此對賠償請求不應支持。

在華潤涂料與大象東亞制漆等不正當競爭糾紛案[13]中，最高人民法院指出，人民法院應當按照法定程序，全面、客觀地審核證據，依照法律規(guī)定，運用邏輯推理和日常生活經驗法則，對證據有無證明力和證明力大小進行判斷，并公開判斷的理由和結果。對于嚴重違反“誠實信用原則”，提交偽證、進行虛假陳述、擾亂司法秩序的行為，應當按照法定程序予以處罰。事實上，公認的商業(yè)道德的具體內容是由法律的實施者根據不斷變化發(fā)展著的新情況，不同行業(yè)和經營模式的特點，憑借其智慧與經驗來把握的，其本身具有一定的不確定性。正是這種不確定性，才保證了《反不正當競爭法》立法的周延性和實施的準確性。[14]

如以較早的“大眾點評網”訴“愛幫網”不正當競爭糾紛案[15]為例，一審法院在最終判定愛幫是否構成違反商業(yè)道德的行為時主要運用了誠信原則的判定思路。[16]

而在《此間的少年》著作權侵權及不正當競爭案[17]，法院認為，原告作品元素在不受著作權法保護的情況下，在整體上仍可能受我國《反不正當競爭法》調整。在認定是否符合文化產業(yè)領域公認的商業(yè)道德，應考慮使用人的身份、使用的目的、原作的性質、出版發(fā)行對原作市場或價值的潛在影響等因素，一方面保障創(chuàng)作和評論的自由，促進文化傳播，另一方面也應充分尊重原作者的正當權益。

注釋

[1]王艷芳：《商業(yè)道德在<反不正當競爭法>中的價值與標準二重構造》，載《知識產權》2020年第6期

[2]參見程鈺：《<反不正當競爭法>中商業(yè)道德標準的司法適用研究》，安徽大學2019年碩士論文。如清華同方(鞍山)環(huán)保設備股份有限公司與同方環(huán)境股份有限公司不正當競爭糾紛一案中，同方公司在其經營的網站首頁中登載：“鞍山同方公司是從事大型環(huán)保設備生產經營的專業(yè)化公司，由清華同方環(huán)境有限公司控股”等虛假宣傳內容，該行為屬于利用互聯網平臺進行虛假宣傳，但是一審法院獨立適用誠實信用原則和公認的商業(yè)道德進行了判決。參見北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海民(知)初字第26213號民事判決書。

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