數(shù)字經(jīng)濟(jì)作為重要的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，正推動著生產(chǎn)方式、生活方式和治理方式深刻變革，成為重組全球要素資源、重塑全球經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、改變?nèi)�球競爭格局的關(guān)鍵力量。其中，隨著數(shù)字技術(shù)的快速發(fā)展、融合滲透，以互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)為代表的平臺經(jīng)濟(jì)迅速崛起，互聯(lián)網(wǎng)平臺治理成為全球議題。本文從中國、歐盟相關(guān)法律角度對數(shù)字平臺治理體系規(guī)則予以梳理介紹，為國家治理互聯(lián)網(wǎng)平臺、企業(yè)參與數(shù)字經(jīng)濟(jì)提供參考。

01

中歐數(shù)字平臺治理概覽

1.我國數(shù)字平臺治理的宏觀部署

習(xí)近平總書記代表第十九屆中央委員會向中國共產(chǎn)黨第二十次全國代表大會作出的報告中明確指出加快建設(shè)網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國、數(shù)字中國。[1]我國《國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》明確提出加快推動數(shù)字產(chǎn)業(yè)化，培育壯大人工智能、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、云計算、網(wǎng)絡(luò)安全等新興數(shù)字產(chǎn)業(yè)，促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。[2]《“十四五”數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃》明確指出要推動平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展，鼓勵和支持互聯(lián)網(wǎng)平臺、行業(yè)龍頭企業(yè)等立足自身優(yōu)勢，開放數(shù)字化資源和能力，幫助傳統(tǒng)企業(yè)和中小企業(yè)實現(xiàn)數(shù)字化轉(zhuǎn)型。[3]

此前，國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)〔2019〕38號)已明確提出促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，以包容審慎的態(tài)度對平臺經(jīng)濟(jì)監(jiān)管，并從平臺責(zé)任(包括經(jīng)營者信息核驗、產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量、平臺索權(quán)、消費者權(quán)益保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)安全、數(shù)據(jù)安全、勞動者權(quán)益保護(hù)等方面)和公平競爭市場秩序等方面提出了指導(dǎo)性意見。[4]與此一致，國家發(fā)展改革委等部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于推動平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展的若干意見》(發(fā)改高技〔2021〕1872號)也提出推動平臺經(jīng)濟(jì)健康持續(xù)發(fā)展，完善平臺經(jīng)濟(jì)的競爭監(jiān)管執(zhí)法，探索數(shù)據(jù)和算法安全監(jiān)管、建立有序開放的平臺生態(tài)等意見。[5]

前述綱領(lǐng)性、意見性文件指明了我國平臺經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的宏觀部署，并明確了從平臺經(jīng)濟(jì)的競爭市場秩序、平臺主體在網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)安全、算法、消費者權(quán)益保護(hù)等方面的責(zé)任的角度，對平臺經(jīng)濟(jì)予以監(jiān)管。

2.歐盟數(shù)字平臺治理框架概覽

2020年12月15日，為進(jìn)一步治理數(shù)字空間，歐盟委員會公布了《數(shù)字市場法案》(Digital Markets Act，“DMA”)和《數(shù)字服務(wù)法案》(Digital Services Act，“DSA”)兩大提案。[6]2022年9月14日，歐盟理事會事務(wù)部長與歐洲議會主席正式簽署DMA，DMA將在2023年5月開始適用。[7]2022年10月4日，歐盟理事會正式通過DSA，后續(xù)經(jīng)歐洲議會主席和理事會主席簽署并在《歐盟官方公報》上公布后，DSA將在生效15個月或自2024年1月1日起(以較晚者為準(zhǔn))起開始適用。[8]

DSA與DMA旨在創(chuàng)建一個更加安全的數(shù)字空間，在保證數(shù)字服務(wù)用戶的基本權(quán)益的同時，也構(gòu)建一個公平的數(shù)字競爭生態(tài)。[9]其中，DSA強(qiáng)調(diào)對用戶基本權(quán)益的保護(hù)，DMA則更偏重于塑造公平自由的數(shù)字經(jīng)濟(jì)競爭秩序。[10]

02

中歐數(shù)字平臺治理的具體規(guī)則

1.中歐法律對于“數(shù)字平臺”/“網(wǎng)絡(luò)平臺”的界定

中國法下目前并不存在“數(shù)字平臺”或“網(wǎng)絡(luò)平臺”的高位階法律定義，僅有《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》(“《反壟斷指南》”)將“互聯(lián)網(wǎng)平臺”定義為“通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，使相互依賴的雙邊或者多邊主體在特定載體提供的規(guī)則下交互，以此共同創(chuàng)造價值的商業(yè)組織形態(tài)�！盵11]與此相比，歐盟的DSA則將“網(wǎng)絡(luò)平臺”(Online Platform)定義為一種應(yīng)服務(wù)對象的要求存儲并向公眾傳播信息的托管服務(wù)。同時，DSA列明了例外情形，即如果(1)前述存儲或信息傳播活動僅是另一項服務(wù)的次要的、純粹的附屬功能，或是一項主要服務(wù)的次要功能，并且由于客觀和技術(shù)原因，該種功能只能和另一項服務(wù)同時使用;以及(2)將該種功能納入其他服務(wù)不是用于規(guī)避DSA的紀(jì)律時，則該平臺就不是DSA所規(guī)制的“網(wǎng)絡(luò)平臺”。[12]

基于上述可知，我國《反壟斷指南》對平臺的定義是從市場主體交互的角度描述的，即平臺具有雙邊、多邊的交互性特征，而歐盟DSA對的平臺定義則是強(qiáng)調(diào)了互聯(lián)網(wǎng)平臺的技術(shù)服務(wù)特性，即存儲并向公眾傳播信息，體現(xiàn)了平臺的中介屬性，兩者具有不同的關(guān)注點。

2.中歐數(shù)字平臺治理的具體規(guī)則差異

(1)中國

目前，我國主要從牌照監(jiān)管(我們將另行撰文分析)、競爭規(guī)則和網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全與個人信息保護(hù)三方面對平臺經(jīng)濟(jì)進(jìn)行規(guī)范。

在競爭規(guī)則方面，2021年2月7日發(fā)布的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》對我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的反壟斷問題作出了有針對性的規(guī)范;2021年8月17日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為規(guī)定(公開征求意見稿)》進(jìn)一步對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為予以規(guī)制;修正后的《反壟斷法(2022年修正)》專門增加了數(shù)字領(lǐng)域反壟斷的相關(guān)規(guī)則，明確規(guī)定經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事禁止的壟斷行為。

在網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全與個人信息保護(hù)方面，我國主要通過《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護(hù)法》以及相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，對網(wǎng)絡(luò)及數(shù)據(jù)安全、個人信息處理行為予以規(guī)制。在此基礎(chǔ)上，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等相關(guān)部門相繼在算法、互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容、電子商務(wù)平臺、互聯(lián)網(wǎng)廣告等方面出臺了一系列法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件。

從我國現(xiàn)行法律法規(guī)來看，我國關(guān)于數(shù)字平臺治理相關(guān)立法呈現(xiàn)出多點化、分散化的特點，各個主管部門均從自身職責(zé)角度制定出臺了具體的法律措施，旨在規(guī)范數(shù)字平臺運營過程中可能產(chǎn)生的特定問題。這種多方監(jiān)管治理模式目前缺少專門上位法律統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，可能造成監(jiān)管范圍和規(guī)范不盡一致或交叉重疊等問題，為數(shù)字平臺經(jīng)濟(jì)的參與主體增加了潛在合規(guī)成本。

值得注意的是，2021年10月29日國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南(征求意見稿)》(“《分類分級指南》”)及《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南(征求意見稿)》(“《主體責(zé)任指南》”)�！斗诸惙旨壷改稀诽岢隽似脚_分級分類治理的基本原則，將互聯(lián)網(wǎng)平臺劃分為網(wǎng)絡(luò)銷售、生活服務(wù)等六大類，并進(jìn)一步依據(jù)用戶規(guī)模、業(yè)務(wù)種類、經(jīng)濟(jì)體量以及限制能力四個方面，將互聯(lián)網(wǎng)平臺區(qū)分為超級平臺、大型平臺和中小平臺三個級別。《主體責(zé)任指南》也采取分級的思路，對所有平臺與超大型平臺(即：在中國的上年度年活躍用戶不低于5000萬、具有表現(xiàn)突出的主營業(yè)務(wù)、上年底市值或估值不低于1000億人民幣、具有較強(qiáng)的限制平臺內(nèi)經(jīng)營者接觸消費者或用戶能力的平臺)的主體責(zé)任分別提出明確要求：

超大型平臺經(jīng)營者：在公平平等競爭、互操作性、數(shù)據(jù)管理、平臺內(nèi)部合規(guī)機(jī)制建立、風(fēng)險評估與防控、安全審計、促進(jìn)創(chuàng)新等方面作出了規(guī)定。

所有平臺經(jīng)營者：在信息核驗、記錄、公示、平臺內(nèi)用戶管理、平臺內(nèi)容管理、禁限售管控、服務(wù)協(xié)議與交易規(guī)則、信用評價、反壟斷、反不正當(dāng)競爭、數(shù)據(jù)獲取、算法規(guī)制、價格行為規(guī)范、廣告行為規(guī)范、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、禁止傳銷、網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)治理、網(wǎng)絡(luò)安全、數(shù)據(jù)安全、個人信息保護(hù)、消費者保護(hù)、平臺內(nèi)經(jīng)營者的保護(hù)、特殊群體的保護(hù)等方面作出了規(guī)定。

從內(nèi)容來看，《主體責(zé)任指南》融合了競爭規(guī)則與平臺其他責(zé)任(數(shù)據(jù)、廣告、消費者保護(hù)等)兩方面的內(nèi)容，旨在維持公平自由的平臺競爭生態(tài)的同時關(guān)注到平臺用戶權(quán)益的保護(hù)。但該指南后續(xù)將如何實施、如何影響我國對數(shù)字平臺監(jiān)管的現(xiàn)有治理實踐，值得進(jìn)一步關(guān)注。

(2)歐盟

如前所述，在DSA生效適用后，歐盟關(guān)于數(shù)字平臺的治理將主要依賴于DSA和DMA兩項法律。其中DSA主要就禁止數(shù)字空間內(nèi)非法內(nèi)容的傳播、用戶基本權(quán)利保護(hù)做出相關(guān)規(guī)定。[13]DSA規(guī)制對象為向在歐盟境內(nèi)設(shè)立的或位于歐盟境內(nèi)的服務(wù)對象提供的中介服務(wù)，[14]包括“托管”服務(wù)(如網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)、在線搜索引擎服務(wù))、純傳輸服務(wù)與緩存服務(wù)。[15]

整體而言，DSA主要采用了分類分級、累進(jìn)式規(guī)制的思路：

首先，針對所有中介服務(wù)提供者，DSA規(guī)定了一系列一般性義務(wù)，具體包括：設(shè)置與歐盟成員國主管部門、歐盟委員會及其服務(wù)對象的聯(lián)絡(luò)點[16];要求在歐盟境內(nèi)沒有營業(yè)地的中介服務(wù)提供者指定歐盟境內(nèi)的自然人或者法人作為其法定代表[17];要求服務(wù)提供者將針對服務(wù)使用行為相關(guān)的限制性信息納入服務(wù)條款與條件等。[18]

其次，就中介服務(wù)中的托管服務(wù)，DSA則額外要求服務(wù)提供者設(shè)立對非法內(nèi)容的管理機(jī)制，即 “通知-行動”(notice and action)機(jī)制。在該機(jī)制下，任何個人或?qū)嶓w可針對線上的非法內(nèi)容(即違反歐盟法和違反不與歐盟法相抵觸的成員國法律的信息)向服務(wù)者作出通知。[19]托管服務(wù)提供者在收到此類通知后，應(yīng)就該通知所涉及的信息作出及時、勤勉盡責(zé)、不武斷的決定。[20]

此外，針對托管服務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)平臺、超大型網(wǎng)絡(luò)平臺(very large online platforms，“VLOPs”)和超大型在線搜索引擎(very large online search engines, “VLOSEs”)，DSA進(jìn)一步設(shè)置了如下規(guī)范：

網(wǎng)絡(luò)平臺：DSA施加了建立內(nèi)部投訴處理機(jī)制、可信任標(biāo)記者、防止機(jī)制濫用、網(wǎng)絡(luò)頁面組織與設(shè)計、在線廣告、推薦系統(tǒng)、未成年保護(hù)、商家可追溯性等方面的義務(wù)。例如，在網(wǎng)絡(luò)頁面設(shè)計方面，DSA要求不得以欺騙、操縱或以其他嚴(yán)重扭曲、損害其服務(wù)對象決策能力的方式，設(shè)計、組織或操作其網(wǎng)絡(luò)頁面[21];在在線廣告與推薦系統(tǒng)方面，DSA要求網(wǎng)絡(luò)平臺確保服務(wù)對象能夠?qū)γ總�特定廣告識別用于決定廣告展示對象的主要參數(shù)及如何改變此等參數(shù)的重要信息，同時使用推薦系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)平臺提供者應(yīng)在其條款和條件中說明其推薦系統(tǒng)所使用的主要參數(shù)。[22]

VLOPs與VLOSEs：DSA在風(fēng)險評估、消除風(fēng)險、風(fēng)險應(yīng)對、獨立審計、推薦系統(tǒng)、廣告等方面設(shè)置了額外的要求。例如在數(shù)據(jù)訪問權(quán)限方面，VLOPs、VLOSEs有義務(wù)回應(yīng)數(shù)據(jù)服務(wù)協(xié)調(diào)員和歐盟委員會的請求，提供相應(yīng)的數(shù)據(jù)，以便監(jiān)督和評估其合規(guī)水平。[23]

與DSA相比，DMA旨在塑造互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域更加公平自由的競爭秩序。總體而言，DMA采用了“兩步走”的監(jiān)管思路，首先將符合條件的企業(yè)認(rèn)定為“守門人”，在此基礎(chǔ)上，針對作為“守門人”的企業(yè)向歐盟境內(nèi)用戶(包括商業(yè)用戶及終端用戶)提供的核心平臺服務(wù)施加相關(guān)要求。[24]具體而言，在“守門人”的界定上，DMA采取了定性與定量的方法。定性上，企業(yè)如果(a)對內(nèi)部市場有重大影響;(b)其運營的一項核心平臺服務(wù)是商業(yè)用戶接觸終端用戶的重要通道;以及(c)其在經(jīng)營活動中享有穩(wěn)固和持久的地位，或在可預(yù)見的將來擁有這樣的地位，則其應(yīng)被認(rèn)定為“守門人”。[25]此外，如果企業(yè)滿足一系列定量的條件(如企業(yè)市值、月度活躍用戶數(shù)量等)，則該企業(yè)可被推定為滿足前述“守門人”的條件，除非企業(yè)提出確鑿論據(jù)來證明相反的情況。[26]同時，委員會還可以通過市場調(diào)查的方式，在定性評估的基礎(chǔ)上將企業(yè)認(rèn)定為守門人。[27]

如被認(rèn)定為守門人，則企業(yè)在提供相關(guān)核心平臺服務(wù)時須履行一定的積極義務(wù)與消極義務(wù)，包括數(shù)據(jù)訪問和數(shù)據(jù)使用、互操作性、自我優(yōu)待與捆綁(self-preferencing and bundling)方面的要求。[28]例如，在數(shù)據(jù)訪問和數(shù)據(jù)使用方面，DMA要求守門人不得將從提供核心平臺服務(wù)中獲得的個人數(shù)據(jù)同從守門人提供的其它服務(wù)或第三方服務(wù)中所獲得的個人數(shù)據(jù)合并，也不得將該等個人數(shù)據(jù)交叉用于守門人單獨提供的其他服務(wù)中。[29]在互操作性方面，守門人應(yīng)允許并在技術(shù)上支持終端用戶從其操作界面上卸載任何軟件應(yīng)用，但可以限制終端用戶卸載對于操作系統(tǒng)或設(shè)備運行至關(guān)重要、且第三方在技術(shù)上無法獨立提供的軟件應(yīng)用程序。[30]在自我優(yōu)待與捆綁方面，守門人應(yīng)避免利用自身強(qiáng)勢的市場地位在排名、相關(guān)索引排名與網(wǎng)絡(luò)爬蟲(crawling)方面給予自己的產(chǎn)品或服務(wù)提供更優(yōu)惠的待遇。[31]

03

DSA與DMA對我國數(shù)字平臺治理模式的啟示

概括而言，我們認(rèn)為歐盟DSA與DMA具有下述特點：

(1)規(guī)則適用具有域外適用效力

DSA和DMA均可適用從歐盟境外向歐盟境內(nèi)的用戶提供數(shù)字中介服務(wù)或核心平臺服務(wù)的企業(yè)，不論該企業(yè)的注冊地是否在歐盟境內(nèi)。

(2)采用分類治理方式

對平臺治理采取分類分級的方式，對不同規(guī)模、不同功能和不同性質(zhì)的平臺施加了不同種類的法律義務(wù)。

(3)內(nèi)容全面、具體且回應(yīng)了數(shù)字平臺發(fā)展中的最新問題

通過DSA與DMA，歐盟對平臺責(zé)任(包括非法信息、消費者保護(hù)、未成年保護(hù)等方面)和公平競爭市場秩序做出了全面的具體的規(guī)定，并針對近年來的數(shù)字平臺熱點問題(如算法、互操作性等)予以了回應(yīng)。

與歐盟相比，我國對數(shù)字平臺的治理內(nèi)容也較為豐富，既包括公平競爭相關(guān)規(guī)則，也包括消費者保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)安全與數(shù)據(jù)隱私等內(nèi)容，并也開始探索通過分類治理的模式，對不同規(guī)模的平臺施加不同種類的義務(wù)要求。從立法技術(shù)角度，我國可以考慮通過出臺統(tǒng)一、高位階的法律法規(guī)等形式，對目前散見于各個不同層級的法律文件及規(guī)范性文件中的平臺治理各項要求進(jìn)行總結(jié)歸納，并針對互聯(lián)網(wǎng)科技發(fā)展帶來的新型社會治理問題作出回應(yīng)，以期形成適用于數(shù)字平臺及其生態(tài)圈的更加完善、統(tǒng)一、全面、平衡的監(jiān)管規(guī)則，在提高法律適用透明度的同時，也可以為相關(guān)企業(yè)提供更加明確的合規(guī)指引、降低企業(yè)合規(guī)成本、增加市場活力.

來源： 金杜研究院

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